КАК ЕДНО СЪДЕБНО РЕШЕНИЕ УЛИЧИ ДЪРЖАВАТА В ПРОИЗВОЛ?
Произвол и погазване на закона - така най-кратко може да се обобщят заключенията, които Върховният административен съд (ВАС) дава по отношение намесата на държавата в частния бизнес.
Става въпрос за произнасяне срещу решение на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), пред която е атакувана открита през февруари обществена поръчка на Военномедицинска академия (ВМА) за охрана.
С решението за откриване на процедурата от ръководството на болницата залагат прогнозна стойност на поръчката от близо 2.6 млн. лв., с които да се осигури денонощна охрана за обекти на ВМА в София, Пловдив, Плевен, Сливен, Сливен, Хисаря, Банкя и Варна.
Причината решението да бъде атакувано от браншовата организация Сдружение "Индустриален Клъстер Сигурност", което е член на Българската стопанска камара (БСК), е, че със заложените в обществената поръчка параметри, от ВМА погазват закона. От организацията твърдят, че ако в офертата си участниците предложат максималната цена за брой наети служители, те няма да могат да покрият държавно регулираните елементи на фонд работна заплата, както и да осигурят другите задължителните и присъщи разходи за изпълнение на поръчката, като облекло и снаряжение, такси и комуникации, задължителни застраховки, поддръжка на минимум един автомобил (както е заложено в поръчката), обучение и контрол, въоръжение и на тази база да формират каквато и да било печалба.
От организацията са направили свои изчисления на базата на таблица, с която пресмятат минималните разходи за един охранител, които възлизат на 605.02 лв.:
Оказва се, че този минимум не се достига от нито една от обособените позиции и предлаганото заплащане е значително под него. Оправданието на възложителя е, че става въпрос за бюджетни ограничения, които не може да промени.
Нещо повече, според изчисленията на Клъстър Сигурност, неосигурени финансово остават и задължителни дейности като например застраховката "Гражданска отговорност", която трябва да имат въоръжените охранители. В тези разходи не са включени и средствата за униформено облекло, снаряжение и документация за всеки охранител, не е предвидено обучението на охранителния състав, както и парите за експлоатацията на автомобилите, които се изискват в поръчката. Възложителят обосновава по-късно това свое решение с факта, че тези разходи са свързани с работата на охранителните фирми по принцип и те не би трябвало да се заплащат от държавата.
КЗК е отхвърлила жалбата на неправителствената организация, което пък довело до атаката на това решение в съда.
Пред съда от ВМА също в табличен вид показват как си представят разходите за един охранител. Общото между тяхната таблица и тази на клъстера е само в минималната работна заплата по това време - 460 лв. (чието ежегодно повишаване с решение на правителството не е отчетено за периода на изпълнение на поръчката, бел. ред.).
Оттук започват и разликите: различен е размерът на допълнителните трудови възнаграждения и от там - размерът на дължимите осигурителни вноски за работодателя. Отделно от това възложителят е включил и перо "Други разходи" на стойност 5.33 лева, без да посочи какви елементи е заложил в тях и по този начин е получил общо средства за един охранител 590 лева на месец - с 15 лв. по-малко от изчисленията на жалбоподателя.
Съвсем различни се оказват изчисленията на КЗК, която без всякакви отказва да назначи експертиза, поискана от жалбоподателите. Според КЗК разходите за един охранител да дори още по-ниски - 545.84 лева, тоест с цели 59.18 лв. по-малко.
В решението си съдът е особено критичен към начина на формиране на заплащането, което е предпочетено от КЗК:
Стигнала (комисията) е до извода, че за всеки охранител работодателят дължи допълнително трудово възнаграждение, което зависи от личните характеристики на лицата, наети по трудово правоотношение да изпълняват предмета на поръчката. В противоречие с казаното от самата нея обаче е предпочела сумата, определена от възложителя (ВМА), като допълнителни трудови възнаграждения – 32.31 лева, пред тази, посочена от жалбоподателя (Клъстер Сигурност) – 49.88 лева. Единственият мотив за това е, че възложителят и до този момент изпълнява договор за охрана и има предходен опит. Събирайки двете суми – 545.84 лева с 32.31 лева е получила 578.15 лева за заплата и осигуровки.
Критично е отношението на съда и по отношение на прибавената добавка за застраховка "Професионална отговорност" и "Гражданска отговорност". КЗК са приели предоставената от ВМА информация от действаща полица по друг договор за охрана и така е изчислила, че разходите по тях за един охранител за две години ще са 3.06 лева, а за втората застраховка е прибавен още 1 лев и така максималното формирано възнаграждение достига 581.21 лева. Разликата до 590 лв., каквато е предложената от възложителя цена от по-малко от 9 лв., е достатъчна да покрие останалите разходи и формира и за печалба. Нещо повече - от комисията считат, че с наемането на пенсионери възнаграждението ще бъде още по-ниско.
Според съда КЗК безкритично се е отнесла и по възражението за разходите за екипировка и др., като е посочила, че те се поемат от изпълнителя на поръчката. Комисията нямала правомощия да задължи възложителите да увеличат бюджета си, за да предложат на участниците по-добри финансови условия.
Според съдебния състав "първата и основна грешка е пълният отказ на КЗК да вникне в същността на жалбата", според който жалбоподателите не са имали за цел да постигнат по-добри финансови условия за охранителните фирми, а са оспорили едно решение на КЗК като незаконосъобразно, поради въвеждането на такива параметри, по които изготвянето на оферта нямало да покрие изискванията на националното законодателство.
"Това пряко нарушава принципите на лоялна конкуренция и свободна стопанска инициатива на участниците в цял един пазар, какъвто е пазарът на охранителни услуги. Отделно от това дискриминира по-малките и финансово по-слаби участници в него, се посочва в решението.
Според съдиите при изчисляването на разходите за работодателя за заплата КЗК е нарушила изискването на Кодекса за социално осигуряване, според който осигурителните вноски за работниците и служителите се дължат върху брутните месечни възнаграждения. В тях се включва минималната работна заплати и допълнителни плащания за стаж, нощен труд и празнични дежурства.
Комисията е допуснала и втора грешка:
Като е изчислила общо разход от 545.84 лева, тя е допуснала втората съществена грешка. В тази връзка е основателно възражението на касационния жалбоподател, че дори и да се приеме за вярно твърдението на възложителя, че допълнителните елементи са 32.31 лева, то заплатата е 584.18 лева, а не приетата от комисията - 545.84 лева.
Като "произволни" са определени и "съжденията" на комисията за размера на задължителните застраховки - за "Гражданска отговорност" от КЗК се позовавали на действаща към този момент полица, която не може да се приложи автоматично към случая, а за другата застраховка "Професионална отговорност" липсвало каквато и да е мотивировка.
Като "особено съществена" грешка е отчетен и фактът, че КЗК отказва да приеме, че охранителните фирми имат и други текущи разходи, които не са взети предвид - разходи за автомобили, за амортизации, гориво и други консумативи, средства за мобилна комуникация, за денонощен функциониращ оперативен дежурен център в посочените шест отделни населени места, за облекло и помощни средства и административни разходи.
Нещо повече, съдът излиза с извод за дискриминация в заложените условия на поръчката:
Не всички фирми имат финансовата възможност да финансират със свои средства всички разходи, изискуеми от възложителя за изпълнение на предмета на поръчката, в това число и твърдяната от жалбоподателя част от трудовите възнаграждения на заетите охранители, надхвърляща определената от възложителя граница от 590 лева. Илюстрация за това са и двете технически предложения, представени пред съда на определените двама изпълнители. Това е налагало допускане на поисканата съдебно-икономическа експертиза. Отказът й без излагане на каквито и да било мотиви е довел до постановяване на решение при неизяснена фактическа обстановка и на базата на произволно избрани стойностни елементи.
Това е причината съдът да отмени решението на КЗК и преписката да се върне за ново произнасяне.
